Hardy Chávez

Octubre 2024

 

La ley 21.595, cuyo inició fue a partir de agosto del 2023 para personas naturales y a partir de septiembre del 2024 para personas jurídicas, clasifica los delitos en cuatro categorías:

 

Primera Categoría:  Delitos del ámbito económico. Ejemplos: Ley de las sociedades anónimas, ley del mercado de valores y LMV, delitos anticompetitivos, violación del secreto comercial, ley general de bancos, cohecho internacional y corrupción entre particulares.

 

Segunda Categoría: Delitos que se consideran económicos cuando han sido cometidos por una persona al interior de una empresa o en beneficio de ella. Ejemplo: Delitos informáticos, laborales y seguridad social, tributarios, propiedad intelectual, aduaneros, medioambientales y administración desleal.

 

Tercera Categoría: Delitos cometidos por un funcionario público, con intervención o participación de una persona de la empresa o en beneficio de ella. Ejemplos: Malversación, cohecho y delitos funcionarios.

 

Cuarta Categoría: Delitos de receptación, lavado y blanqueo de activos.

 

En relación con delito de administración desleal, el artículo 470 Nº11 del Código Penal señala:

 

“Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.

Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467.

En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial u otro patrimonio administrado por esa sociedad, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.

En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto de la defraudación."

En este nuevo escenario, los actores del gobierno corporativo, dueños, directores y ejecutivos, deberán tener muy presente, al menos, los siguientes artículos de la ley 18.046 de las sociedades anónimas para evitar contingencias personales y para la empresa:

 

Art. 31: La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas.

 

Art. 39: Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida.

Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestión social.

Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron.

 

Art. 41: Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.

 

Art. 43: Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía

No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Comisión en el ejercicio de sus atribuciones.

 

Art. 49: Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.

Al gerente o gerente general en su caso, corresponderá la representación judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, y tendrá derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta.

 

Art. 50: A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les serán aplicables las disposiciones de esta ley referente a los directores en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función, y en especial, las contempladas en los artículos 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso.

 

Por otra parte, los actores del gobierno corporativo también deberán tener muy presente, al menos, los siguientes artículos del Reglamento de las Sociedades Anónimas:

 

Art. 78: El deber de cuidado y diligencia de los directores incluye, pero no está limitado a, efectuar con el esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir en forma regular y pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administración de la sociedad, recabando la información suficiente para ello, con la colaboración o asistencia que consideren conveniente.

Salvo que no fuera posible atendido que el directorio hubiere sesionado de urgencia, cada director deberá ser informado plena y documentadamente de la marcha de la sociedad por parte del gerente general o el que haga sus veces.

Dicho derecho a ser informado puede ser ejercido en cualquier tiempo y, en especial, en forma previa a la sesión de directorio respecto de la información y antecedentes necesarios para deliberar y adoptar los acuerdos sometidos a su pronunciamiento en la sesión respectiva. El ejercicio del derecho de ser informado por parte del director es indelegable.

El deber de cuidado y diligencia de los directores los obliga a participar activamente en el directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando que el directorio se reúna cuando lo estime conveniente, exigiendo que se incluya en la orden del día aquellas materias que considere convenientes, de acuerdo con la ley y los estatutos sociales, y a oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien el interés de la sociedad de la cual es director.

 

Art. 79: El director debe también, entre otras conductas, abstenerse de proponer, acordar o realizar actos o contratos, o tomar decisiones que no tengan por el fin el interés social.

Asimismo, debe evitar que eventuales conflictos de intereses perjudiquen a la sociedad, comunicando oportunamente la existencia de tales para su debido tratamiento conforme a la ley y, en caso de tener un conflicto, debe abstenerse de votar en los casos que señala la ley, sin perjuicio de ejercer su derecho a voz.

El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, aún en aquellos casos en que la ley lo obliga a abstenerse, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas que tenga lugar.

 

Sin duda, la Ley de Delitos Económicos obligará a las empresas a revisar con mayor frecuencia y profundidad sus mapas de riesgos con el fin de evitar contingencias.

 

 

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